有合法担保的借款不属于集资类刑事案件中的集资款

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在金融服务不健全的经济环境下，正规金融往往难以为企业的发展提供有效服务。全国工商联在调研中了解到，目前我国90%以上的中小企业无法从银行获得贷款。企业为了维持、扩大生产经营，在得不到正规金融服务时，只得通过民间借贷寻求地下金融的支持，或者通过地下钱庄获得资金，或者自行向社会筹集资金。

集资类刑事案件案发的主要原因，在于集资人资金链断裂无法如期偿还债务，在经济下行的背景下，资金链断裂现象高发，从而产生大量集资犯罪案件。集资案件是由一个个独立的借款合同组成的，在对集资案件进行债务清偿过程中，由于其中部分借款设有担保合同，这类担保合同是否有效，直接关系到对应的借款是否属于集资犯罪的一部分，关系到债权人能否优先受偿。

就此问题，理论上与实践中争议均较大。在这种情况下，辩护人与司法人员不但面临这类借款行为本身刑民性质界定的难题，而且需要对相对应的担保合同这一民事行为本身是否有效作出判断。我们不妨来看两个案例。

【案例1】

张某非法吸收公众存款案 

检察机关指控：自2002年到2006年4月初，被告人张某未经批准，以投资开发水电站、入股房地产等名义，以借款、入股的形式，按月息15‰至20‰不等支付利息或者分红，单独或伙同被告人叶某、金某向不特定的社会公众693人、5家单位，非法吸收存款共计36629.15567万元。其中，被告人张某以非法集资的款项购买的相关房产作抵押，向某国有商业银行借款 500 万元，并办理了相关手续，张某将向银行所借款项用于电站开发。案发后，银行向法院提出对该房产进行保全，并要求优先受偿。此案审理过程中，对于张某向某商业银行的这笔借款是否属于非法吸收的公众存款，以及就这笔借款所签订的抵押合同是否有效，争议较大。

【案例2】

杜某集资诈骗案

被告人杜某虚构资金用途，用前期集资款购买的房产作抵押，以2.5%的高息向卢某借款1400万元，并办理了抵押手续。对此借款及抵押行为，一种观点认为，借款属于正常的民间借贷，抵押合同合法有效。另一种观点则认为，此借款属于集资诈骗的一部分，抵押合同无效。

根据《物权法》第172的规定，设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效。由于担保合同是借款合同的从合同，从合同有效的前提是作为主合同的借款合同本身有效，由此又引发出集资类案件中的借款合同本身是否有效的问题。在这些集资类刑事案件中，如何适用物权法，不仅关系到担保合同是否无效，而且决定了担保合同所对应的借款合同是否无效，是否属于集资犯罪的一部分。对这类案件适用物权法，有两种不同的思路，思路不同，结论完全不同。

第一种思路，先确定借款合同是否属于集资犯罪的一部分，再适用物权法判断担保合同是否有效。

非法吸收公众存款与集资诈骗是集资类犯罪最常见的形式。集资犯罪的一个共同前提，就是向社会公众（即不特定对象）吸收资金。在已经认定被告人向不特定对象吸收资金的前提下，一种思维惯性，就会把设定担保的借款也作为向不特定对象吸收资金的组成部分，从而将其作为非法吸收公众存款罪或者集资诈骗罪的一部分。如果我们先判断担保合同所对应的借款属于集资犯罪的一部分，无论是非法吸收公众存款还是集资诈骗，根据现行法律，集资借款合同均属无效。

对于合同效力问题，《合同法》第52条规定，存在以下五种情形之一的合同无效：

(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

(三)以合法形式掩盖非法目的；

(四)损害社会公共利益；

(五)违反法律、行政法规的强制性规定。

2009年2月9日通过的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条就《合同法》第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”作了限制解释，认为此处的“强制性规定”是指效力性强制性规定，而不包括所有强制性规定。

就非法吸收公众存款而言，其本身属于一种非法集资，且吸收公众存款是一种特许经营的金融业务，只有具备相应资质的金融组织才能经营。就违反国家特许经营合同的效力问题，1999年12月1日通过的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第10条作了规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”将违反国家限制经营、特许经营的合同确定为无效。此外，就非法集资合同的效力，1999 年1月26日最高人民法院下发的《关于如何确定公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》提出了明确的意见，认为具有但下列情形之一的借贷合同应当认定无效：

(一)企业以借贷名义向职工非法集资；

(二)企业以借贷名义非法向社会集资；

(三)企业以借贷名义向社会公众发放贷款；

(四)其他违反法律、行政法规的行为。

因此，依据现行有效的法律及司法解释的规定，在非法吸收公众存款案件中，非法集资借款合同本身无效。

集资诈骗是以集资的方式实施诈骗的犯罪，虽然在表象上也是一种非法集资行为，但行为人的目的并不是为了集资，并不想赋予借款合同以法律效力，而是为了非法占有集资款。根据《合同法》第52条的规定，“以合法形式掩盖非法目的”的合同无效。所谓“以合法形式掩盖非法目的”，是指当事人订立的合同在形式上是合法的，但在缔约目的和内容上是非法的。集资诈骗案件中的借款合同，即使在形式上符合合同法的规定，但因其目的在于骗取集资对象的财物，显然属于“以合法形式掩盖非法目的”。因此，集资诈骗案件中的集资借款合同，也属于无效合同。对于非法吸收公众存款，也可以适用“以合法形式掩盖非法目的”这一条款，认定其中的借款合同无效。

2014年“两高一部” 下发的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》更是明确规定：“向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金。”更是明确否定了非法集资过程中借款合同的效力。

只要认定主合同属于非法吸收公众存款或者集资诈骗中的集资借款合同，在此基础上再适用物权法，其结论必然是：作为主合同的借款合同无效，作为从合同的担保合同也当然无效。

第二种思路，就是先适用物权法确定担保合同是否有效，再判断对应的借款合同是否属于集资犯罪的一部分。

如果不先入为主地把涉案担保合同所对应的借款作为整体非法集资的一部分，而是先分析该单个借款及其担保合同，只要不存在借款人欺骗、胁迫担保人等情况，一般情况下不会存在担保合同无效、可撤销等问题。在此基础上适用物权法分析集资类案件中的担保问题，会得出与第一种思路完全不同的结论。

我们知道，集资诈骗罪的一个重要的构成要件要素是行为人主观上具有“非法占有目的”，也就是集资后想将该资金据为己有、不予归还。而根据《物权法》第170条的规定，担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利。对于那笔设定了担保的借款而言，由于存在可优先受偿的担保财产，不能认为被告人借款时具有非法占有借款人财产的目的，不能将该笔借款认定为诈骗，从而不能将其纳入集资诈骗的对象范围。根据《物权法》第172条的规定，也就不存在主合同无效，作为从合同的担保合同也无效的问题。

不仅如此，无论是集资诈骗还是非法吸收公众存款，作为集资类犯罪，都以向不特定对象吸收资金为前提，对于设定担保的借款，由于担保的存在，就将该借款特定化了，就属于向特定对象借款，而不是向不特定对象集资，不是集资犯罪的一部分。在案例1（张某非法吸收公众存款案）中，被告人张某以非法集资的款项购买的相关房产作抵押，向某国有商业银行借款 500 万元，并办理了相关手续。该案经过两级法院审理，均认定该笔银行借款因对象具有特定性，不属于非法吸收公众存款，借款合同有效，被告人与银行之间的抵押合同也因此有效，银行获得就抵押的房产优先受偿的权利。该案判决体现的就是这种思维。

在案例2（杜某集资诈骗案）中，法院认为，该房产原抵押给另一集资户，用集资款归还后，再抵押给卢某借款1400万元，又还给其他集资户，很明显是“拆东墙补西墙”的一部分，用房产抵押借款是其诈骗手段之一。且被告人虚构资金周转的理由，以2.5%的高息为诱饵骗取贷款，不属于民间借贷行为，符合集资诈骗的特征。因此，此案中被告人2.5%的高息向卢某借款1400万元的合同无效，抵押担保合同也相应无效。

法院如此判决，其目的更多的是为了维护“社会稳定”，平衡“被害者”的利益。而根据我们前面的分析，此笔借款无论从非法占有目的还是借款对象的不特定性而言都不符合，明显不属于集资诈骗。法院将这笔借款认定为集资诈骗的一部分并否定担保的效力，这种认定无疑是错误的。更可怕的是，这种认定将使担保者丧失因担保而享有的优先受偿权，严重破坏担保制度的存在价值，破坏国民对法律的基本信赖。

可见，在集资类刑事案件中，不但要交叉适用物权法，而且要掌握交叉适用物权法的正确方法与思维，以准确认定案件，实现法律正义。

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作者介绍

邓楚开，行政法学博士，刑法学博士后，浙江厚启律师事务所执行主任、中国人民大学商事犯罪研究中心浙江分中心主任。

浙江工业大学法学院副教授，杭州市人民检察院人民监督员，浙江省法理法史研究会常务理事，浙江省刑法学研究会理事。

曾在省级人民检察院从事法律政策研究和公诉工作12年，因业务突出被浙江省人民检察院确定为第一批“全省检察系统专家型人才”，被最高人民检察院确定为第一批“全国检察理论研究人才”。

专业从事刑事辩护以来，主要办理经济犯罪与职务犯罪领域的重大疑难复杂案件，所办案件不乏再审改判无罪、绝对不起诉、定罪免刑、重罪改轻罪、缓刑等成功案例，办案效果良好。

在《法学家》、《中国刑事法杂志》、《人民检察》、《人民法院报》、《检察日报》等重要法律报刊上公开发表论文60余篇，撰写调研报告20余篇，研究成果获省部级以上奖励10次。

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